Торговля программным обеспечением – развивающийся с каждым днем рынок. Всегда ли за этим развитием успевает законодатель? Насколько сложен процесс получения электронных денег за новое приложение для мобильного телефона с точки зрения порядка осуществления торговых операций, в том числе и с нерезидентами? Об особенностях соотношения мировой практики, уровня развития техники и национального законодательства – статья Ю. Миклашевича.
Реализация компьютерных программ через иностранные интернет-магазины
Юрий Миклашевич,
заместитель генерального директора по правовой работе ИООО «ЭПАМ Системз»
Ключевые слова: программное обеспечение, внешнеторговый договор, форма и содержание договора, осуществление платежей
Современный рынок мобильных приложений для переносных устройств за несколько последних лет вырос по объемам в несколько раз и уже превышает 15 млрд долл. США. Количество транзакций (скачиваний) только в интернет-магазинах компаний Apple и Google составляет более 30 млрд в год. Сейчас рынок компьютерных программ для мобильных устройств с использованием интернет-магазинов является самым быстро развивающимся сегментом в информационно-технологической сфере. В настоящее время наиболее известными интернет-магазинами на этом рынке являются AppStore, Google Play, Nokia Store, Microsoft Windows Phone Store, BlackBerry App World, Samsung Apps и др. Большое количество компьютерных программ, разрабатываемых резидентами Республики Беларусь, также реализуется через указанные интернет-ресурсы.
Рассмотрим основные особенности законодательства Республики Беларусь и юридические сложности, с которыми придется столкнуться белорусскому разработчику при попытке самостоятельно реализовать свою компьютерную программу через иностранный интернет-магазин.
Авторство
Все отношения, опосредующие движение товаров, работ, услуг, имущественных прав, оформляются гражданско-правовыми договорами. Соответственно, и реализация программного обеспечения для мобильных устройств через интернет-магазины не является исключением.
Сторонами такого соглашения должны выступать автор компьютерной программы или иной правообладатель, уполномоченный распоряжаться данным объектом интеллектуальной собственности, с одной стороны и владелец интернет-магазина или его уполномоченный представитель - с другой стороны.
Вопрос наличия достаточных имущественных прав для реализации компьютерной программы имеет первоочередное значение не только для исключения потенциального привлечения к ответственности и проблем в части пиратства или контрафактности произведения, но и для дальнейших отношений с интернет-магазином.
Разработчик, заключая соглашение с интернет-магазином, дает многочисленные заявления и гарантии, что авторские права третьих лиц не нарушаются при реализации его компьютерной программы, соответственно, в случае обоснованных жалоб пользователей или судебных решений, подтверждающих нарушения, приложения будут удалены из сети. Кроме того, возможны другие дополнительные меры ответственности, предусмотренные соглашением. Как правило, интернет-магазин дает возможность разработчику добровольно урегулировать спор с правообладателем либо удалить приложение. Нередко интернет-магазины разрабатывают специальную форму и порядок направления заявлений о нарушении авторских прав на приложения, которые у них реализуются.
При этом следует признать, что однозначных документов, подтверждающих авторство на компьютерную программу, в настоящее время не выработано. Это обусловлено в первую очередь особенностями возникновения самого авторского права, для которого не требуется никаких формальных действий со стороны автора, достаточно самого факта создания произведения. Кроме того, существует презумпция авторства лица, имя которого указано на произведении. Пиратство в интернет-магазинах и вопросы защиты авторского права могут составить отдельную тему для обсуждения. В настоящей статье мы подчеркнем лишь необходимость обратить пристальное внимание на данный аспект отношений с интернет-магазином.
К сведению
На данный момент Национальным центром интеллектуальной собственности (НЦИС) оказываются возмездные услуги по заявительной регистрации компьютерных программ. Регистрация производится добровольно по усмотрению автора или иного правообладателя в целях дополнительного удостоверения факта существования компьютерной программы, принадлежности авторского права и других данных в объеме сведений, содержащихся в заявке на регистрацию компьютерной программы. НЦИС не проводит экспертизу представленных данных и не отвечает за ложность сведений, на основании которых была произведена регистрация.
Для регистрации необходимо представить заявку, заключить договор и оплатить стоимость услуг (на дату подготовки материала - 333 000 руб.).
Форма договора
Владельцы известных иностранных интернет-магазинов являются нерезидентами Республики Беларусь, и, соответственно, возникающие между ними и белорусскими разработчиками правоотношения являются внешнеэкономическими. Подчеркнем, что для признания возникающих отношений внешнеэкономическими или отягощенными иностранным элементом имеет значение резидентство компании - владельца интернет-магазина, а не физическое размещение интернет-ресурса или территория, на которой магазин реализует приложения.
Для признания возникающих отношений внешнеэкономическими имеет значение резидентство компании - владельца интернет-магазина, а не физическое размещение интернет-ресурса или территория, на которой магазин реализует приложения.
В соответствии со ст. 163, 1116 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК) внешнеэкономическая сделка, хотя бы одним из участников которой является юридическое лицо Республики Беларусь или гражданин Республики Беларусь, совершается независимо от места заключения сделки в письменной форме. Несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки.
К сведению:
Как правило, на практике под письменной формой внешнеэкономической сделки понимают единый документ, подписанный всеми сторонами сделки.
Обратим внимание, что практически все иностранные интернет-магазины заключают договоры с разработчиками в электронном виде с использованием интернет-технологий и при этом не оформляют никакого единого бумажного документа с подписями сторон, не используют так называемую «мокрую» печать и вообще не предоставляют разработчику никаких бумажных документов. Многочисленные попытки белорусских разработчиков получить бумажный вариант договора даже у наиболее крупных интернет-магазинов в основном не приводили к успеху. Объективно неразумно делать 30 млрд бумажных документов для оформления всех совершаемых в интернет-магазине транзакций. Таким образом, уже на начальном этапе оформления отношений с интернет-магазином разработчик сталкивается с проблемой несоответствия иностранного законодательства национальному в части требований к форме сделки.
Уже на начальном этапе оформления отношений с интернет-магазином разработчик сталкивается с проблемой несоответствия иностранного законодательства национальному в части требований к форме сделки.
Вместе с тем следует отметить, что действующее белорусское гражданское законодательство не ограничивает стороны внешнеэкономической сделки обязательным составлением единого бумажного документа. Это требование, как правило, вытекает из толкования положений валютного законодательства и практики осуществления функций валютного контроля.
Из норм гражданского законодательства следует, что под простой письменной формой договора, кроме составления единого документа, можно понимать также заключение договора путем:
- обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 404 ГК);
- совершения лицом, получившим оферту, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товара, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.д.). При этом данные действия считаются акцептом, если иное не предусмотрено законодательством или не указано в оферте (п. 3 ст. 408 ГК).
Если рассматривать предлагаемые интернет-магазином формы договоров в качестве предложений заключить договор на указанных условиях с любым, кто отзовется, то есть в качестве публичных оферт (ст. 407 ГК), а совершаемые разработчиком действия по присоединению к данному договору, в том числе активацию, авторизацию, инсталляцию, загрузку приложения и др. - акцептом данной публичной оферты, то формально можно говорить о заключении публичного внешнеэкономического договора без оформления единого документа. Однако широкой практики применения этой схемы в настоящее время нет, и для подтверждения письменной формы сделки, заключенной путем совершения определенных действий, резиденту придется как минимум заполучить на бумажном носителе соответствующее публичное письменное предложение интернет-магазина, а как максимум - данное публичное предложение должно быть подписано уполномоченным представителем и заверено печатью.
Справочно
В Российской Федерации в свое время в целях решения рассматриваемой проблемы Центральный банк разъяснил, что при реализации резидентом нерезиденту программного обеспечения в электронном виде с использованием интернет-технологий в рамках договоров, заключенных на основании публичной оферты, возможно в качестве подтверждающих документов рассматривать, например, распечатанное на бумажном носителе электронное сообщение с предложением программного обеспечения неограниченному числу потенциальных клиентов – приобретателей и порядком действий в случае принятия данного предложения, размещенного на сайте соответствующего интернет-магазина, а также документ, сформированный в электронном виде, содержащий сведения о передаче покупателю необходимых сведений для активации программного обеспечения. При этом указывается, что данные документы должны быть заверены подписью уполномоченного должностного лица резидента и оттиском печати вышеуказанной организации – резидента.
Содержание договора
Еще один юридический вопрос, на который придется найти ответ резиденту при заключении внешнеэкономического договора с интернет-магазином, - это наличие всех обязательных условий, предусмотренных законодательством для данного вида договора. Особую сложность в этом вопросе создает юрисдикция, к которой относится договор, трудности квалификации возникающих отношений и императивные требования белорусского валютного законодательства к содержанию внешнеэкономического договора.
Значительное количество интернет-магазинов в настоящее время перешли на работу по договорам, содержащим элементы договора комиссии и лицензионного соглашения с правообладателем. Данные договоры опосредуют возмездную передачу нерезиденту исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и в соответствии с терминологией Указа Президента Республики Беларусь от 27.03.2008 № 178 (далее – Указ) должны относиться к внешнеторговым договорам.
В подп. 1.16.4 п. 1 Указа закреплено, что резидент должен предусмотреть во внешнеторговом договоре:
• стоимость товаров (ориентировочную стоимость в случае невозможности установить действительную стоимость товаров в силу специфики товарной номенклатуры);
• условия расчета, под которыми понимается обязательство осуществления одной стороной расчета до исполнения либо по факту исполнения обязательства другой стороной с учетом норм, изложенных в подп. 1.6.3 п. 1 Указа.
С одной стороны, практика вынуждает использовать нормы Указа для регулирования отношений с интернет-магазинами. С другой стороны, имеет место отличие действующей международной практики по реализации программного обеспечения через интернет-ресурсы от норм Указа, разработанного применительно к товарам, работам, услугам и исключительным правам. Например, компьютерная программа без записи на материальном носителе формально не является товаром, не попадает под понятие услуг или работ. Кроме того, в абсолютном большинстве случаев реализация программного обеспечения происходит на основании простой, неисключительной лицензии, которая не предусматривает передачу исключительных прав, остающихся у правообладателей, регулируемую Указом.
Данные противоречия предполагается устранить путем принятия специального указа по вопросам реализации программного обеспечения с использованием интернет-ресурсов, а до этого времени при реализации компьютерных программ и сопутствующих услуг рекомендуется руководствоваться нормами Указа.
Оплата
В силу подп. 1.4 п. 1 Указа разработчики-резиденты обязаны обеспечить завершение каждой внешнеторговой операции в полном объеме в специальные сроки. Учитывая, что магазины работают по договорам комиссии, срок завершения операции не должен превышать 120 календарных дней со дня передачи компьютерной программы.
Кроме того, разработчик в соответствии с подп. 1.8 п. 1 Указа должен обеспечить поступление денежных средств по внешнеторговым договорам, предусматривающим экспорт, только на свои счета.
Следует отметить, что выполнение этих условий осложнено широко распространенной при торговле в Сети практикой по зачислению выручки от реализации компьютерных программ. Выручка, как правило, аккумулируется на счетах интернет-магазина и перечисляется разработчику в сроки, директивно установленные публичным договором магазина, и только после достижения определенной пороговой суммы. Выручка от реализации компьютерных программ, как правило, аккумулируется на счетах интернет-магазина и перечисляется разработчику в сроки, директивно установленные публичным договором магазина, и только после достижения определенной пороговой суммы. Кроме того, из суммы выручки, зачисляемой на счет разработчика, интернет-магазин удерживает свое вознаграждение, размер которого может достигать 30 % и более от стоимости проданных приложений. При таких условиях достаточно трудно обеспечить выполнение требований валютного законодательства, в том числе по незачислению выручки на счета третьих лиц и срокам завершения внешнеторговых операций.
Налогообложение
На удержанное магазином вознаграждение начисляется налог на доходы иностранных организаций. И несмотря на то, что плательщиком налога на доходы является иностранная организация, данный налог исчисляется и перечисляется в бюджет не иностранной организацией, а юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, начисляющими и (или) выплачивающими доход этой иностранной организации. Такие юридические лица и индивидуальные предприниматели признаются налоговыми агентами и имеют права, несут обязанности, установленные Налоговым кодексом Республики Беларусь (далее – НК). Дата возникновения обязательств по уплате налога на доходы определяется как приходящийся на налоговый период день начисления дохода (платежа) (п. 1 ст. 148 НК). Исходя из этого, разработчику следует уплачивать налог на доходы до уплаты магазину вознаграждения. На практике выполнить это условие также достаточно сложно.
Налоговый агент вправе не удерживать налог на доходы из средств, причитающихся иностранной организации, и не перечислять его в бюджет в случаях применения положений международных договоров Республики Беларусь по вопросам налогообложения. В этом случае предоставляется подтверждение того, что фактический владелец дохода имеет постоянное местонахождение в том иностранном государстве, с которым заключен международный договор Республики Беларусь по вопросам налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.
Справочно:
Следует отметить, что в США, где находятся основные интернет-ресурсы, такие как Apple и Google, соглашение об избежании двойного налогообложения устанавливает нулевую ставку по таким доходам нерезидента. Соответственно, предоставив в налоговую инспекцию справку из США (формы 6166), резидент может быть освобожден от указанной обязанности налогового агента. По другим странам, с которыми нулевая ставка не предусмотрена соглашениями, применяется пониженная ставка в зависимости от вида дохода. Таким образом, юридисдикция владельца интернет-магазина тоже будет иметь значение для налогообложения.
Электронные платежи
Ситуация с реализацией приложений через интернет-магазины осложняется трудностями в использовании электронных денег в Республике Беларусь. Значительное количество зарубежных потребителей, осуществляя покупки в Интернете, воздерживаются от использования своих кредитных карт, предпочитая использовать электронные деньги наиболее распространенных платежных систем, в первую очередь PayPal.
Правила осуществления операций с электронными деньгами не содержат запрета для белорусских банков на работу с международной платежной системой PayPal. Вместе с тем в белорусском законодательстве есть особенности совершения операций с электронными деньгами нерезидентов как для юридических, так и для физических лиц. Физические лица вправе за свой счет и в своих интересах приобретать, использовать, погашать электронные деньги любых международных платежных систем, только если такие операции не связаны с предпринимательской деятельностью. Юридические лица вправе совершать операции с электронными деньгами нерезидентов только в том случае, если банк примет обязательства по погашению таких электронных денег. Это установлено в целях обеспечения погашения электронных денег, эмитированных в рамках международных платежных систем, то есть обмена электронных денег на безналичные денежные средства с зачислением на текущий расчетный счет юридического лица (индивидуального предпринимателя). В настоящее время белорусские банки работают только c международными платежными системами «Росберлио», WebMoney Transfer, Visa, MasterCard.
Эта особенность и большинство других вышеуказанных сложностей и ограничений главным образом касаются деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, разрабатывающих компьютерные программы. Однако следует учитывать, что систематическое (два и более раза) получение физическим лицом выручки от реализации компьютерных программ может быть квалифицировано в качестве предпринимательской деятельности с последующей обязанностью получателя дохода зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя.
Систематическое (два и более раза) получение физическим лицом выручки от реализации компьютерных программ может быть квалифицировано в качестве предпринимательской деятельности с последующей обязанностью получателя дохода зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя.
Как видим, наличие достаточно сложных проблем с оформлением отношений с иностранными интернет-магазинами и несогласованность действующего законодательства с международной практикой в этой сфере создают ситуацию, когда немногие белорусские разработчики решаются на самостоятельную работу с иностранными участниками рынка и на оформление с ними прямых договорных отношений. Большинство привлекают для работы аффилированных лиц или специальные издательские компании, расположенные на территории с подходящей юрисдикцией и необходимыми сроками и порядком поступления валютной выручки, с которыми заключают договор на разработку или передачу мобильного приложения и (или) передают им необходимые имущественные права на данную компьютерную программу с оформлением традиционных письменных документов.
