«Принципиально широкое применение внесудебной защиты желательно, при том, однако, непременном условии, чтобы такой самозащитой не нарушался социальный мир, в охрану которого создана судебная защиты. Чем культурнее среда, тем шире должна быть внесудебная защита».
(Синайский В.И. Русское гражданское право) [1]
(Синайский В.И. Русское гражданское право) [1]
С принятием нового Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК Республики Беларусь) в отечественном гражданском законодательстве был впервые официально закреплен термин «самозащита гражданских прав». Нельзя сказать, что до этого времени в отечественной цивилистике не существовало несудебных мер защиты, однако, для их обозначения употреблялись иные разнообразные определения, например, «самооборона», «самопомощь», «необходимая оборона», «самоуправство», «самовольное установление» и др.
Следует отметить, что представления о самостоятельной защите прав формировались и существенно менялись на протяжении фактически всей истории развития человеческой цивилизации. С некоторой долей условности можно сделать вывод, что первые способы самозащиты появились еще в первобытном обществе и долгое время рассматривались как главные и наиболее распространенные меры защиты. Самозащита в этот период основывалась, как правило, на понятии первобытной справедливости и опосредовала общераспространенный принцип «талиона».
Постепенно с развитием государства и права появилась тенденция к упорядочению защиты и передаче ее функций от потерпевшего к специальным органам (посредникам и др.) и замене частной расправы системой имущественных штрафов. Самозащита быстро утрачивала свое значение и в последующем уже нередко считалась исключительным порядком защиты.
В римском государстве, например, потерпевшие уже прямо стимулировались к обращению за защитой в государственные структуры. При этом уже римские цивилисты применяли различные подходы к самозащите с целью защиты от нападения и самозащите с целью самостоятельного восстановления нарушенного права. Так, например, некоторые современные исследователи отмечают, что самоуправное отражение недозволенного вторжения, направленного на изменение существующих фактических отношений была «дозволена в любом случае».[2] При этом римское право предполагало практически полной запрет действий направленных на самостоятельное удовлетворение имущественных требований, а также всякое насилие, за исключением случаев «отражения неоконченного нападения или предпринятого в состоянии крайней необходимости, в т.ч. при спасении собственного имущества».[3]
В ранних средневековых европейских государствах со временем также проявляется различие в регулировании правомерной обороны и самовольного удовлетворения права требования. Последнее, как правило, существенно ограничивалось или прямо запрещалось. Соответственно осуществление такого права требования без обращения к властям, как правило, влекло потерю этого права и ответственность. В правовых актах этого времени встречались такие положения: «Если кто-либо самовольно расправится, прежде чем обратиться к правосудию, пусть отдаст и возместит отнятое и поплатиться тридцатью шиллингами».[4] Германское гражданское уложение устанавливает исключительный случай, когда допускалось самостоятельное удовлетворение требования, известный как «право кулака». Он допускался лишь в случае, когда помощь суда не может быть оказана немедленно и в отношении лица, неправомерно удерживающего чужую вещь и собирающегося покинуть страну.
В русском средневековом законодательстве процесс ограничения самостоятельного удовлетворения права требования также отчетливо прослеживается. Появляются нормы, прямо запрещающая кредитору производить взыскание долга силою.
В российском законодательстве 18-19 веков еще отсутствовал самостоятельный институт самозащиты гражданских прав, его регулирование осуществлялось отдельными нормами применительно для каждой конкретной ситуации. Самозащита рассматривалась в качестве исключительной меры защиты и противопоставлялась уголовно наказуемому самоуправству.
Вместе с тем в этот период появляются различные научные представления о самозащите. Можно выделить работы Д.И. Мейера, Анненкова К.Н, Пахмана С.В., Синайского В.И., Васьковского Е.В. и др.
Например, Мейер Д.И., Анненков К.Н. делили самозащиту на две категории: самооборона, т.е. самоличное отражение посягательства на право и самоуправство, т.е. самоличное восстановление уже нарушенного права. Анненков К.Н. полагал, что самооборона должна рассматриваться как «акт защиты или отражения даже силой каких бы то ни было посягательств на личность, жилище, или не спокойное обладание и пользование имуществом, производимое все равно - насильно или без насилия, как лично, со стороны лица управомоченного, так и с помощью других людей, или же и самостоятельно этими последними, при наличности того лишь условия, что бы посягательство было противозаконно. Самоуправство же представляет собой самовольное нападение на личность или имущество другого с целью осуществления своих прав, при чем нападение совершается с целью принуждения кого-либо к исполнению обязательства посредством насилия над личностью, или же посредством отобрания у него имущества.[5] При этом Анненков К.Н. считал единственным примером допускаемого законом случая внесудебной защиты право владельца имения «задерживать вошедшие в находящиеся у них во владении имение чужие скот или птицу, причиняющие или могущие причинить потраву или другие повреждения».[6] Мейер Д.И. к таким формам ненаказуемого самоуправства относил: право удержания, самовольное установление и осуществление залога. При этом он отмечал, что формы ненаказуемого самоуправства не подлежат расширительному толкованию, соответственно самозащита в иных формах рассматривается Мейером Д.И. как недопустимая.[7]
Синайский В.И. и Е.В. Васьковский отдельно от самозащиты (необходимой обороны и крайней необходимости) рассматривали право самопомощи. По мнению Васьковского Е.В. такая самопомощь может быть как активной, и в этом случае рассматривается как самоуправство, так и пассивной, т.е. самообороной. При этом он писал, что «самопомощь - крайне неверное и недостаточное средство. Применить ее с успехом может только тот, кто физически сильнее своего противника. Иначе он не только не осуществит права, но и подвергнет опасности свою личность. Гораздо надежнее и безопаснее другой путь: прибегнуть к помощи государства».[8] Синайский В.И. считал самопомощь необходимой для гражданского права, но там где не было возможности организовать судебную защиту без серьезного риска лишиться осуществления своего права или предупредить его нарушение.[9]
Своеобразным отражением основной позиции известных цивилистов того времени стали нормативные положения проекта Гражданского уложения Российской империи. В проекте данного акта законодательства нашли закрепление соответствующие нормы о самозащите. В статьях 99-101 Гражданского уложения закреплялось право на необходимую оборону, причинение вреда в состоянии крайней необходимости и один из способов самопомощи – право задержания. Однако данный нормативный акт по известным причинам не был принят и научные представления о самозащите так и не нашли своего законодательного установления.
После 20-х и вплоть до 60 – х годов прошлого века цивилисты на некоторое время перестали уделять серьезное внимание проблемам самозащиты. Исследуемое понятие фактически было изъято из научного оборота. Более того, на этой волне, некоторые ученые предпринимали попытки обосновать мнение, что кроме случаев необходимой обороны, самозащита как таковая вообще неприемлема для советского гражданского права. Другие не были столь категоричны и называли самозащиту исключительным порядком защиты гражданских прав, применяемым при невозможности осуществления их судебной или административной защиты. В целом, как свидетельствует О.Э. Лейст, вплоть «до начала 60-х годов в правовой доктрине господствовало мнение о том, что государственное принуждение является единственным средством обеспечения норм социалистического права».[10]
С 1960 г . приблизительно по 1980 г . отечественному гражданскому законодательству все еще не был известен термин самозащита, но ученые уже всерьез заинтересовались проблемой самозащиты гражданских прав. Материалом для исследований и научных дискуссий служили разрозненные нормы гражданского законодательства, из которых следовала возможность осуществить защиту нарушенного права без обращения в суд путем совершения правоохранительных действий фактического или юридического порядка.
В учебниках этого периода встречались такие высказывания: «Устанавливая эффективные средства защиты гражданских прав, применяемые судом и иными государственными органами, советское законодательство не допускает, чтобы субъект права осуществлял его против воли обязанного лица помимо соответствующих государственных органов. В определенных случаях такое поведение субъекта права является даже уголовно наказуемым деянием, которое называется самоуправством (ст. 90 УК РСФСР). Однако самостоятельная защита гражданином своего права признается извинительной, если она совершена в состоянии необходимой обороны».[11]
Необходимо отметить, что на этом этапе в литературе особо подчеркивается научный вклад В.П. Грибанова в развитие теории самозащиты. Предполагается, что во многом благодаря В.П. Грибанову, «правовая доктрина в последующем отошла от восприятия материального права на защиту как исключительно права на обращение с соответствующими требованиями о защите к компетентным государственным или общественным органам».[12]
Грибанов В.П. исходил из того, что «право на защиту по своему материально-правовому содержанию включает в себя:
Во-первых, возможность управомоченного лица использовать дозволенные законом средства собственного принудительного воздействия на правонарушителя, защищать принадлежащее ему право собственными действиями фактического порядка (самозащита гражданских прав);
Во-вторых, возможность применения непосредственно самим управомоченным лицом юридических мер оперативного воздействия на правонарушителя, которые в литературе иногда не совсем точно называют оперативными санкциями;
В-третьих, возможность управомоченного лица обратиться к компетентным государственным или общественным органам с требованием понуждения обязанного лица к определенному поведению».[13]
Таким образом, по мнению В.П. Грибанова самозащита должна представлять собой действия фактического характера, применяться в недоговорных отношениях и включать в себя меры охраны, а также причинение вреда в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости.
Однако научные представления о самозащите в этот период также не были однородны и не все поддерживали предложенный В.П. Грибановым подход.
Например, Стоякин Г.Я. считал самозащитой действия «юридического или юридико-фактического характера, направленные на пресечение действий третьих лиц, нарушающих имущественные или неимущественные права», [14] и напротив предлагал рассматривать самозащиту в качестве меры воздействия, которая используются только в договорных отношениях. Действия в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости, по его мнению, не включаются в состав гражданско-правовых мер самозащиты, и главным образом по причине своего неправового («физического») воздействия на правонарушителя.
Ю.Г. Басин исходил из более широкой позиции. Он считал самозащитой гражданских прав «допускаемые законом односторонние действия заинтересованного лица, направленные на обеспечение неприкосновенности права и ликвидацию последствий его нарушения».[15] Кроме того, он именовал самозащиту формой государственного принуждения, применение которой контролируется государством и объединял в понятии «самозащита гражданских прав» фактические и юридические действия по защите субъективных гражданских прав – как во внедоговорных, так и договорных отношениях».[16]
Современные научные представления о самозащите в первую очередь основываются на нормах действующего законодательства, прямо допускающего самозащиту гражданских прав, но также во многом повторяют вышеуказанные подходы.
Одними из первых современных научных работ по исследованию самозащиты, после ее появления в гражданском законодательстве, были публикации Свердлыка Г.А., Страунинга Э.Л. Эти авторы исходили из того, что самозащита это «допускаемые законом или договором действия управомоченного лица, направленные на обеспечение неприкосновенности права, пресечение нарушения и ликвидацию его последствий».[17] При этом они считали, что самозащита может применяться в договорных и недоговорных отношениях и предлагали относить к способам самозащиты действия в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости, меры охраны, действия в чужом интересе без поручения, способы обеспечения исполнения обязательств, страхование, безакцептное списание имущества и другие действия, направленные на защиту субъективных прав, в том числе предъявление требований определенного поведения (например, требование поручительства третьих лиц за должника, как обязательное условие получения кредита, понуждение соблюдать предусмотренную для конкретной сделки форму и др.).[18]
Это очень широкое понятие самозащиты и оно формально соответствовало нормам действующего российского гражданского законодательства, но, не смотря на это, этот подход не был единогласно поддержан всеми цивилистами. В частности, несмотря на новеллы законодательства в части самозащиты гражданских прав, среди современных авторов остались последователи теории оперативных мер, предложенной В.П. Грибановым. Например, Суханов Е.А., Ем В.С., Садиков О.Н., Клейн Н.И., Карпов М.С. и др., даже после принятии нового гражданского кодекса продолжили отстаивать позицию, согласно которой самозащита гражданских прав должна представлять собой «совершение управомоченным лицом не запрещенных законом действий фактического порядка, направленных на охрану его личных или имущественных прав или интересов, интересов и прав других лиц и государств».[19] По их мнению, самозащита допускается исключительно в недоговорных отношениях, а в договорных отношениях действия по несудебной защите следует именовать мерами оперативного воздействия, которые обладают отличной от самозащиты правовой природой, что не позволяет их рассматривать «как видовое понятие к мерам самозащиты».[20] В качестве отличия самозащиты от мер оперативного воздействия обычно ссылаются на их «физическое» воздействие на должника, хотя при этом признают, что, как и самозащита, меры оперативного воздействия используются лицом самостоятельно без обращения в суд». [21]
Одновременно с этим, появилась группа авторов занимающих промежуточное положение между указанным крайне широким и узким пониманием самозащиты.
Например, Микшис Д.В. основываясь на том, что «понятие самозащиты в современном гражданском праве включает фактические и юридические действия (бездействие), применяемые субъектом для защиты своих прав – во внедоговорных и договорных отношениях», полагает, что «к способам самозащиты гражданских прав необходимо относить любые самостоятельные действия заинтересованного лица, осуществляемые им помимо воли нарушителя его права, без обращения к судебным и административным органам. Под указанные критерии, в частности, подпадают: действия в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости; владельческая самозащита; меры оперативного воздействия, включая удержание; присвоение задатка, продажа залога или удерживаемой вещи, продажа предмета договора подряда (п.6 ст. 720, ст. 738 ГК РФ); изъятие арендованного судна арендодателем (ст.ст.208, 221 КТМ РФ, п.5 ст. 65 КВВТ РФ) и некоторые другие деяния. Вместе с тем приведенный перечень не подлежит расширению за счет институтов, имеющих самостоятельную правовую природу и другие функции: страхование, залог, гарантия, патронаж и действия в чужом интересе».[22]
Веретенникова С.Н. считает самозащиту «формой защиты частноправовых интересов», и выделяет «три группы действий, совершаемых в порядке самозащиты:
Во-первых, меры оперативного характера (в том числе удержание имущества должника), которые могут повлечь за собой изменение или прекращение существующих правоотношений;
Во-вторых, действия, совершаемые в состоянии необходимой обороны, которые по общему правилу не влекут за собой никаких правовых последствий. Они приобретут юридическое значение только в том случае, если будут признаны превышающими установленные законом пределы;
В-третьих, действия, совершаемые в состоянии крайней необходимости, которые обычно вызывают определенные правовые последствия. При этом возможность уменьшения или освобождения от возмещения вреда возложена на суд».[23]
В целом мнения цивилистов о содержании самозащиты могут быть условно объединены в три группы: широкий, узкий и промежуточный подход. Широкий – самозащита охватывает всю совокупность мер обеспечивающих охрану гражданских прав. Узкий – самозащита включает в себя меры охраны, а также действия в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости и некоторые другие действия. Промежуточный подход – самозащита включает в себя меры оперативного воздействия и некоторые другие действия, а также действия в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости.
Подчеркнем, что это условное деление основных современных представлений о сфере применения и содержании самозащиты гражданских прав. В каждой из указанных групп есть исследователи в целом поддерживающие основной подход, но расходящиеся вопросах квалификации конкретных правоохранительных действий в качестве самозащиты гражданских прав.
Для исключения из состава способов самозащиты «лишних» действий целесообразно обозначить основные отличительные признаки способов самозащиты.
Так, необходимо учитывать, что самозащита, несмотря на внешнее сходство с противоправным поведением, опосредует правомерные действия лица, права которого нарушаются. Например, причинение вреда, по общему правилу, является неправомерным действием, и лишь совершение данных действий состоянии необходимой обороны или крайней необходимости (т.е. в порядке самозащиты) допускается законодателем и признается правомерным. Односторонний отказ или изменение обязательства, по общему правилу, также не допускается, однако такой отказ возможен в порядке самозащиты в предусмотренных законодательством или договором случаях нарушения обязательства. Необходимо также отличать самозащиту гражданских прав от самоуправства и различных форм злоупотребления правом. От самоуправства самозащита главным образом отличается отсутствием факта нарушения действующего законодательства Республики Беларусь. Такое нарушение происходит, как правило, при несоблюдении установленных законодательством пределов гражданско-правовой самозащиты. От злоупотребления правом самозащита отличается своей целевой направленностью. Злоупотребление правом, в том числе правом на самозащиту, возможно лишь в случае его осуществления исключительно с намерением причинить вред другому лицу и других аналогичных формах. Самозащита, как правило, также связана с причинением вреда, но в первую очередь направлена на предупреждение или пресечение нарушения.
Таким образом, важным признаком самозащиты позволяющим отделить ее однородных, но не соответствующих законодательству, действий является ее правомерность. Правомерность самозащиты обеспечивается путем установления и соблюдения ее пределов.
Самозащита в ряде случаев имеет сходство не только с противоправными действиями, но и с правомерными действиями, которые по своей природе способами самозащиты не являются. Некоторые цивилисты необоснованно отождествляют такие действия. Например, отдельными авторами предлагается считать самозащитой «меры охраны, способы обеспечения исполнения обязательства, направление претензий, страхование, действия в чужом интересе без поручения, патронаж и некоторые другие».[24]
Одним из главных признаков самозащиты, определяющих отличие самозащиты от указанных действий, является ее применение лишь в случае нарушения или угрозы нарушения гражданского права.
Исходя из этого признака, не следует относить к самозащите односторонние действия право на совершение, которых не зависит от установления факта нарушения или угрозы нарушения права. Например, не следует относить к самозащите зачет встречных однородных требований, осуществляемый по заявлению одной стороны. Вместе с тем, на практике имеют место такие случаи. Например, в деле №125-12/2006, рассматриваемом в хозяйственном суде Могилевской области к самозащите некорректно было отнесено действие ответчика по зачету суммы убытков, причиненных утратой груза и суммы провозной платы. В то время как право, на проведение зачета по заявлению одной из сторон, предусмотрено ст. 381 ГК, и является одним из общепринятых способов прекращения обязательств. Представляется, что в данном случае оценку действий ответчика необходимо было проводить не по правилам статьи о самозащите, а с позиций проверки законности проведения самого зачета, например, как это зафиксировано в Решении хозяйственного суда Брестской области 5 августа 2005 г . (дело N 218-8/05), где отмечено, что убытки, причиненные одной стороне другой - категория доказательственная, и что ответчик не мог предъявить требование о взыскании убытков к зачету, поскольку зачетом прекращаются встречные однородные требования, срок исполнения которых наступил, или определен моментом востребования. Кроме того, можно было поставить вопрос о неправомерности зачета, основываясь на неоднородности соответствующих требований. Например, Президиум Высшего Арбитражного суда РФ признал неправомерным зачет авансового платежа за полученный товар с требованием о взыскании пени, которая обеспечивает исполнение обязательства по другому договору поставки продукции.[25]
Существенным отличием самозащиты, как способа защиты, от других схожих действий, является его неблагоприятное воздействие на права и обязанности лица, допустившего нарушение права, и направленность на предупреждение и пресечение нарушения.
Самозащита, как правомерная односторонняя деятельность лица, права которого нарушаются, заключается в адекватном нарушению воздействии на права и обязанности нарушителя. В литературе также подчеркивается, что «особый элемент принуждения проявляется не только в деятельности суда и других компетентных органов, но и при применении потерпевшим самостоятельных мер воздействия на нарушителя».[26]
В этой связи мы полагаем, что те односторонние действия, которые в результате своего применения не влекут соответствующего неблагоприятного воздействия на права и обязанности нарушителя не должны относиться к самозащите, поскольку не имеют юридически значимых последствий, требующих квалификации в качестве самозащиты для подтверждения своей правомерности.
По этой причине, например, не следует считать самозащитой направление претензий и требований об исполнении обязательства. Соответственно мы не можем согласиться с Горбачевой С.В., которая полагает, что «устное требование, обращенное к нарушителю о прекращении незаконных действий» должно быть отнесено к организационным способам самозащиты».[27] Необоснованным мы также считаем и заявление Свердлыка Г.Я., который пришел к выводу, что направление претензии также «обладает всеми признаками самозащиты».[28]
Следует различать характер неблагоприятного воздействия на нарушителя прав при самозащите от мер гражданско-правовой ответственности. Гражданско-правовая ответственность всегда носит дополнительный к нарушенному праву характер, т.е. создает новые, в дополнение к существующим, обременения, направленные на наказание нарушителя и имущественную компенсацию потерпевшему последствий правонарушения. При самозащите неблагоприятное воздействие, как правило, имеет характер адекватного нарушению неблагоприятного воздействия на права и обязанности нарушителя и (или) третьих лиц. Такое неблагоприятное воздействие должно быть соразмерно нарушению и направлено на пресечение нарушения или его предупреждение. Создать для нарушителя в порядке самозащиты новую однородную обязанность не прекратив прежнюю невозможно. Этим также объясняется возможность одновременного применения мер самозащиты и мер ответственности, а также одновременное применение нескольких мер самозащиты. Двойной ответственности или иной несоразмерности меры защиты нарушению здесь при применении самозащиты недолжно возникать. Таким образом, способы самозащиты гражданских прав не должны относиться к мерам гражданско-правовой ответственности.
Некоторые авторы предлагают считать самозащитой все способы обеспечения обязательств. В литературе взгляды на эту проблему весьма разнообразны: для одних способы самозащиты - это разновидность способов обеспечения обязательств (Е.А. Суханов,[29] Т.Е. Каудыров, [30] В.С. Ем, [31] Свердлык Г.А. и Страунинг Э.Л. [32] и др.), для других – два самостоятельных, независимых друг от друга института (Гонгало Б.М., [33] Карпов М.С. [34] и др.).
Нам представляется неверной позиция цивилистов, относящих самозащиту в договорных отношениях (или меры оперативного воздействия) к непредусмотренным законодательством способам обеспечения обязательства. Например, В.С. Ем утверждает, что «к предусмотренным законом, но не указанным в перечне п.1 ст. 329 ГК РФ необходимо отнести меры оперативного воздействия». Он считает, что «категория мер оперативного воздействия является результатом научной классификации правоохранительных мер закрепленных в законодательстве, поэтому они обладают только им присущими признаками и могут быть отнесены к иным предусмотренным законом способам обеспечения исполнения обязательств.[35] Схожая позиция у Е.А. Суханова, который полагает, что «в настоящее время отсутствуют препятствия для признания ряда таких мер, как, например, перевод неисправного плательщика на аккредитивную форму расчетов, удержание товаров до его полной оплаты, односторонний отказ от исполнения договора в случае его грубого нарушения контрагентом, бесспорное (безакцептное) списание штрафов и убытков с неисправного должника и т.п., в качестве самостоятельных способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств, особенно в коммерческом (торговом) обороте».[36] Т.Е. Каудыров полагает, что «существующее ограничение способов обеспечения исполнения обязательств, оставляет вне поля зрения исследователей многочисленные специальные меры, применяемые в хозяйственных обязательствах, например, в договоре поставки. По его мнению, эти меры несут в себе и выполняют большие обеспечительные функции».[37]
Мы же считаем возможным согласится с Гонгало Б.М., который указал, что включение в состав способов обеспечения исполнения обязательств таких способов защиты как меры оперативного воздействия, меры ответственности и т.д. обусловлены «излишней абсолютизацией исследователей в вопросе определения функциональной направленности обеспечительных мер, что делать недопустимо».[38] Относительно обеспечительной функции способов самозащиты в договорных отношениях, следует сказать, что она, как правило, не является определяющей для этой правовой категории. Основной функцией применения этих мер, как способов защиты, является пресечение правонарушения или его предотвращение в случае возникновения реальной угрозы его совершения. Отдельные способы самозащиты вообще могут быть лишены очевидной обеспечительной функции, например, право на односторонне расторжение договора при неисправности должника. Очевидно, что этой мерой кредитор стремиться освободиться от своих обязательств перед неблагонадежным контрагентом, а не побуждает его к исполнению.
Не совсем верна и обратная концепция, согласно которой все способы обеспечения обязательства относятся к способам самозащиты. Например, Свердлык Г. А. и Страунинг Э.Л. считают, что к способам самозащиты можно отнести неустойку, залог, удержание, поручительство, банковскую гарантию, задаток и иные способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные законом или договором. При этом обращается внимание, что все указанные способы «должны реализовываться самим лицом, чьи права нарушаются, без обращения в суд или иные компетентные органы и с соблюдением тех условий (пределов) реализации, которые предусмотрены законом или соглашением сторон в обязательстве».[39]
Другие авторы, например, Карпов М.С., категорически не соглашаются с этим, считая, что «меры оперативного воздействия[40] в настоящее время представляют самостоятельный, отличный от способов обеспечения исполнения обязательств (в том понимании данного института, которое доминирует в современной цивилистике), институт гражданского права».[41]
На наш, взгляд следует согласиться с тем, что способы обеспечения исполнения обязательств имеют большое сходство с некоторыми способами самозащиты в договорных отношениях. Тем и другим в различной степени свойственна обеспечительная функция и они применяются в случае нарушения одной из сторон договорного обязательства. Однако, отнесение всех способов обеспечения исполнения обязательства к самозащите представляется необоснованным. В первую очередь потому, что не все способы обеспечения исполнения обязательства применяются в одностороннем порядке и связаны с односторонним отказом кредитора от исполнения своего обязательства или его изменением. Вместе с тем в ряде случаев полностью разделить их также не представляется возможным, например, в случае с удержанием вещи.
Мы исходим из того, что самозащита в договорных отношениях может осуществляться путем одностороннего отказа от исполнения или одностороннего изменения договорного обязательства, соответственно лишь те способы обеспечения обязательств, которые реализуются в одностороннем порядке и влекут указанные последствия могут быть отнесены к способам самозащиты. Полагаем, что такая двойная правовая природа способов обеспечения исполнения обязательств вполне допустима. Ведь отнесение неустойки к способам обеспечения исполнения обязательства не мешает квалифицировать ее одновременно в качестве меры гражданско-правовой ответственности и способа защиты гражданских прав.
Среди предусмотренных законодательством способов обеспечения исполнения обязательства лишь удержание имущества наиболее соответствует указанным признакам. И с этим соглашается значительное число цивилистов, которые удержание вещи прямо относят к самозащите гражданских прав (М.И. Брагинский, Н.И. Клейн, В.А. Хохлов, Б.Д. Завидов, Э.Л. Страунинг, М.С. Кораблева, А.В.Стремоухов, С.Н. Веретенникова, Д.В. Новак, Е.Е. Богданова, и др.). Вместе с тем, с этим не соглашаются исследователи обеспечительных мер в гражданском праве С.В. Сарбаш, Т.А. Фадеева, Б.М. Гонгало, Н.В. Южанин, Л.Н. Якушина и др., полагая, что это различные гражданско-правовые институты.
Так, С.В. Сарбаш приходит к выводам, что удержание является родственной и близкой по форме своего существования конструкцией по отношению к самозащите, но это различные гражданско-правовые институты. В обоснование приводятся следующие аргументы: «Первый заключается в исключительности мер (самозащиты – прим. М.Ю.) и чрезвычайности ситуации. Действительно, когда, например, собственность управомоченного разрушается деликвентом, ситуация может рассматриваться как исключительная и чрезвычайная, выходящая за рамки нормальных, обычных общественных отношений. Если провести сравнение с правоотношениями удержанию, то здесь такой ситуации может и не быть, однако право удержания все же будет возможно применить».[42]
С данным аргументом сложно согласится. В соответствии с п.1 ст. 340 ГК Республики Беларусь кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе удерживать ее лишь в случае неисполнения обязательства должником по оплате этой вещи или возмещению кредитору, связанных с нею издержек и других убытков. Т.е. удержание применяется при нарушении обязательств должником. Признание такой ситуации «нормальными, обычными общественными отношениями» будет противоречить сущности договорных отношений.
Вторым фактором, по мнению С.В. Сарбаша, «является противоправность действий нарушителя, что является характерным и обязательным условием для применения самозащиты. В литературе необходимой обороной называют защиту против неправомерного нападения. В случае же с удержанием действия должника нельзя назвать неправомерными, наоборот, его действия основаны на субъективном праве относительно истребуемой вещи. Однако закон в этом случае выступает на стороне ретентора, придавая ему специальное правомочие – право удержания чужого имущества».[43]
С данным аргументом также нельзя согласиться в силу того, он не согласуется с традиционным пониманием противоправности в договорных отношениях. Учитывая, что основанием для применения удержания выступает не требование должника относительно удерживаемой вещи, а нарушение должником прав ретентора (неисполнение в срок обязательства по оплате вещи, возмещению связанных с ней издержек и других убытков ретентора), действия должника следует признать противоправными.
Еще одним доводом С.В. Сарбаша в пользу разделения самозащиты и права удержания «является то соображение, что поскольку право удержания является субъективным правом лица, то это лицо может защищать его, в том числе и посредством самозащиты своего права удержания. Если же удержание применяется для защиты самой себя, то есть тоже самозащиты. Эта ситуация выглядит совсем уж странной».[44]
На самом деле странного в данной ситуации ничего нет. Во-первых, сама по себе некорректна смоделированная ситуация, когда удержание применяется для защиты удержания. Это полностью исключено. Удержание по определению применяется при неисполнения обязательства должником по оплате этой вещи или возмещению кредитору, связанных с нею издержек и других убытков. Во-вторых, удержание имущества как способ самозащиты не исключает применения иных способов самозащиты. Например, по самозащите от неправомерных действий должника по изъятию удерживаемой вещи у кредитора. Иными словами, самозащита осуществляется не в отношении ранее примененной меры самозащиты, а в отношении субъективного права кредитора, например, права на владение вещью должника до ее оплаты.
По мнению С.В. Сарбаша не подтверждается предположение об отнесении удержания к самозащите и с точки зрения судебной практики. В совместном постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 от 1 июля 1996 года «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ», в частности сказано, что при разрешении споров, возникших в связи с защитой принадлежащих гражданам и юридическим лицам гражданских прав путем самозащиты (ст. 12 и 14), следует учитывать, что самозащита не может быть признана правомерной, если она явно не соответствует способу и характеру нарушения и причиненный (возможный) вред является более значительным, чем предотвращенный. Если согласиться с мнением о том, что право удержания относится к самозащите,- указывает данный автор,- то ретентор всякий раз применяя право удержания, должен оценивать, соответствует ли оно в данном случае нарушению (его способу и характеру) и не причинит ли он должнику больший вред, чем размер его требований, что представляется крайне затруднительным. Очевидно, что такой режим для права удержания неприемлем, так как в таких условиях просто невозможно было бы применить его без риска понести еще большие убытки, чем в случае выдачи вещи должнику».[45]
Таким образом, С.В. Сарбаш отмечает, что закон не содержит в этой части каких-либо ограничений для права удержания в отличие от самозащиты. На это же обращает внимание и В.А. Хохлов, указывая, что «закон не содержит требования соразмерности стоимости вещи и обязательства».[46]
Позволим себе не согласиться с полным отсутствием ограничений при реализации права на удержание. Во–первых, в отличие от российского законодательства, к которому обращается Сарбаш С.В., в гражданском законодательстве Республики Беларусь нет указания, на то, что все способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. В ГК Республики Беларусь указывается лишь на то, что эти действия не должны быть «сопряжены с нарушением законодательства». Соответственно по этому признаку формально исключить право удержания вещи из состава мер самозащиты уже нельзя.
Во-вторых, в литературе существуют мнение, что для такой меры самозащиты как удержание (вещи, денежных средств) все же обязателен признак ее соразмерности нарушению, а также то, что она не выходит за пределы действий, необходимых для его пересечения (ст.14 ГК РФ)».[47] О.Н. Садиков утверждает, что «достаточно очевидно, что при решении вопроса о правомерности удержания особое место занимает определение соразмерности последствий удержания размеру требований комиссионера. И если в обеспечение задолженности в размере 100 тыс. руб. будет удержано четыре контейнера с имуществом комитента стоимостью 150 тыс. руб. каждый, то, очевидно, что такое удержание будет признано неправомерным, поскольку для исполнения указанного обязательства удержания одного контейнера вполне достаточно».[48]
В третьих, судебная практика также не подтверждает тезис о «необязательности соблюдения пределов самозащиты». Напротив суды все чаще сталкиваются с необходимостью оценки односторонних действий кредитора в договорных отношениях с позиции их соразмерности нарушению, в том числе и при оценке правомерности удержания имущества должника. Так, в Постановлении ФАС Уральского округа от 10 июня 2003 г . по делу №Ф09-1431/03-ГК отмечено, что «в силу статьи 359 ГК РФ нет зависимости стоимости удерживаемого имущества от суммы задолженности. Критерием должна служить заведомая несоразмерность вреда, причиненного удержанием суме обеспечиваемого обязательства».[49]
Таким образом, следует признать необоснованным ничем неограниченное применение института удержания имущества. Реакция на нарушение в договорных отношениях не должна быть явно несоразмерной. Ведь даже при чрезвычайных обстоятельствах применения мер самозащиты (крайняя необходимость, необходимая оборона) законодатель устанавливает ее пределы (ст. 13 ГК Республики Беларусь), что же говорить тогда, про «обычные» договорные отношения, где нарушение может не быть обусловлено чрезвычайной опасностью и иметь незначительный характер.
Л.Н. Якушина указывает еще на один дополнительный отличительный, по ее мнению, признак права удержания и самозащиты гражданских прав: различие в субъектах. Самозащита осуществляется только физическими лицами, в то время как действия по праву удержания могут осуществляться как физическими, так и юридическими лицами.[50] Следует признать, что этот вывод не основывается на нормах действующего законодательства. В ст.13 ГК Республики Беларусь лишь говорится о «лице, права которого нарушаются». Под «лицом» в гражданском праве понимаются как физические, так и юридические лица.
Иногда обращается внимание на такой отличительный признак удержания, как необходимость реализации удерживаемой вещи в юрисдикционном порядке, в то время как самозащитой достигается защита нарушенного права без обращения в суд или иные правозащитные органы. Этот признак так же не может быть принят во внимание, поскольку сущность удержания заключается в отказе от исполнения договорного обязательства по передаче вещи, как реакции на нарушение гражданских прав. Удовлетворение требований кредитора, в том числе удерживающего вещь, является следующим этапом механизма защиты права, применяемым после того как, основная цель удержания не была достигнута.
Егорова М.А. также подтверждает, что «формы дополнительных обременений (возмещение убытков, оплата фактически понесенных расходов, уплата части цены договора), существующие за пределами прекращенного договорного обязательства, являются объектами нового правоотношения – правоохранительного, возникающего между бывшими сторонами договора. В результате формируется правило «сначала – отказ, а затем – его последствия», которое позволяет в полной мере реализовать функции отказа как оперативного способа защиты гражданских прав или интересов». [51]
Рассмотренные отличительные от самозащиты признаки удержания вещи (ст. 340 ГК Республики Беларусь) не безупречны. В тоже время сходство указанных правовых институтов носит более явный характер и не может не учитываться при определении их правовой природы. Как удержание вещи, так и самозащита осуществляются, во-первых, в случае неисполнения должником обязательства (при удержании это нарушение срока оплаты вещи или возмещения кредитору связанных с нею издержек и других убытков); во-вторых, в одностороннем порядке; в-третьих, в форме действия по отказу от исполнения обязательства, в–четвертых, возможность их применения предусмотрена законом; в-пятых, они направлены на пресечение нарушения и могут быть обжалованы должником. Таким образом, полагаем, что отнесение удержания к самозащите гражданских прав следует признать обоснованным.
Как мы уже отмечали, важным признаком самозащиты гражданских прав, подчеркивающих ее специфику и пределы осуществления, является направленность на пресечение или предупреждение нарушения права. Из данного признака следует, что самозащита, осуществляемая после окончания противоправного поведения либо до возникновения реальной угрозы такого поведения, не должна признаваться правомерной.
Кроме того, выделяя указанный признак, мы предпринимаем попытку решить проблему выделения в механизме защиты гражданских прав так называемого «дозволенного самоуправства» или «самопомощи». Иногда данные действия именуются «наступательной самозащитой». К таким мерам, как правило, относят действия лица, права которого нарушаются по самостоятельному восстановлению нарушенного права.
Отношение к допустимости такой самозащиты сформировалось неоднозначное. Например, по свидетельству Зиновьевой О.П. еще «в дореволюционной отечественной цивилистике отрицался активный, агрессивный характер самозащиты (самопомощи), позволяющий защищающемуся лицу первому самоуправно вторгаться в личную сферу другого лица. … Страх навредить оказался сильнее, и в дореволюционном законодательстве не появилось общего правила позволяющего защищаться от всех нарушений. Указанный институт был исчерпан необходимой обороной, крайней необходимостью и иными крайне немногочисленными способами самозащиты, предусмотренными законом, например, задержанием птицы и скота».[52] В этой связи, сама Зиновьева О.П. считает, что самозащита ограничивается совершением действий «направленных на пресечение нарушения права. При таком подходе, самозащиту следует четко ограничивать от иных способов защиты самостоятельными действиями, например, имеющими целью восстановление положения существовавшего до нарушения, предотвращение нарушения, или заблаговременное обеспечение компенсации возможного вреда».[53]
Микшис Д.В. напротив, считает, что «действующее законодательство не содержит ограничений, препятствующих восстановлению наступательной самозащиты в гражданском обороте». Кроме того, он предлагает «ввести в научный оборот термин «самопомощь» для обозначения самостоятельного восстановления нарушенных прав в чрезвычайной обстановке, совершенного без обращения в компетентные органы». [54] Отметим, что законодатель Республики Молдова уже фактически прошел по этому пути, признав правомерными действий лица, которое в целях самозащиты отбирает, изымает, уничтожает или повреждает вещь, либо в этих же целях задерживает обязанное лицо, которое могло бы скрыться, либо преодолевает сопротивление лица, обязанного терпеть действие, в случае, когда привлечь компетентные органы невозможно и без незамедлительного вмешательства имеется угроза того, что осуществление права станет невозможным или существенно затруднится. Однако, на практике появление данной нормы уже вызвало определенные трудности. Так, например, жителя г. Кишинева признали виновным в по ст.214 ч.3 УК РМ (Самоуправство) и ст. 116. ч.2 (Незаконное лишение свободы) за то, что он в порядке самозащиты закрыл в гараже граждан, которым он сдавал данный гараж, в тот момент, когда те предпринимали попытку «устроить провокацию» с целью обвинения его в порче их имущества.[55] Таким образом, несмотря на наличие в гражданском законодательстве нормы признающей подобные действия правомерными на практике все еще остается вероятность признания данных действий не соответствующими уголовному или административному законодательству.
На наш взгляд, необходимости в специальном установлении в гражданском законодательстве права на изъятие, уничтожение или другие действия, составляющие содержание так называемой самопомощи, в настоящее время нет.
В том случае, когда действия лица, права которого нарушаются, направлены на возврат принадлежащего ему имущества и не связаны с причинением вреда (не нарушают прав третьих лиц), нет необходимости их квалификации с точки зрения гражданского законодательства в качестве правомерных или неправомерных. Соответственно не требуется их отнесение к самозащите для обоснования их правомерности.
Отдельно должна производиться оценка правомерности таких действий по правилам об административной или уголовной ответственности. Например, в литературе в качестве примера самозащиты абсолютных прав часто указываются случаи самостоятельного устранения так называемого «соседского неудобства», например, самостоятельный перенос забора и т.д. Нередко эти действия признается правомерной самозащитой.
Однако, как справедливо в этом случае указывает Зиновьева О.П.: «при возникновении межевого спора об определении границы земельного участка и захвате земли, самостоятельный перенос забора, даже при условии, что это не причинит вред ни забору соседа, ни иному его имуществу материального вреда, попадает под состав самоуправства, предусмотренный ст.19.1 КоАП РФ. В том же случае когда это причинит существенный вред, в действиях лица, самостоятельно отстаивающего свои интересы, будет заключаться уже состав уголовнонаказуемого самоуправства, предусмотренного ст. 330 УК РФ».[56] Кроме того, добавим, что оценка правомерности причинения вреда будет осуществляться с учетом правил о необходимой обороне и крайней необходимости, которые цивилистами не относятся к мерам самопомощи.
Таким образом, самовольное восстановление нарушенных прав, осуществляемое путем насильственного изъятия, уничтожения и другого неблагоприятного воздействия на нарушителя и его имущество в условиях отсутствия признаков необходимой обороны и крайней необходимости не допускается.
В определенной степени дискуссии вокруг понятия самозащиты, в том споры об отнесении ее к способам или формам защиты и др., обусловлены отсутствием единообразия в понимании и соотношении таких основных, базовых элементов института защиты гражданских прав как форма, способ, порядок и средство защиты.
Так форма защиты гражданских прав непосредственно в законодательстве не упоминается, а в литературе понимается по-разному. Например, Суханов Е.А. под формой защиты понимает «особый процессуальный или процедурный порядок использования предусмотренного законодательством способа защиты гражданских прав».[57] А.П. Сергеев напротив отмечает, что «защита субъективных гражданских прав осуществляется в предусмотренном законом порядке, то есть посредством применения надлежащей формы, средств и способов защиты». Фактически автор говорит о том, что порядок защиты включает в себя такие понятия как форма, способ и средство защиты. В тоже время автор предлагает выделять юрисдикционную и неюрисдикционную формы защиты, при чем в составе первой «в свою очередь выделяются общий и специальный порядок защиты нарушенных прав», т.е. уже порядок защиты выделяется в составе формы защиты, а не наоборот. Г.А.Свердлык и Э.Л. Страунинг в свою очередь заявили о том, что форма защиты права указывает лишь на субъект, осуществляющий это право в рамках той или иной формы.
Не углубляясь в данные дискуссии, отметим, что на наш взгляд, форма защиты является обобщающим понятием для всех правовых категорий, входящих в институт защиты (т.е. для порядка, способа, средства защиты). Форма защиты характеризует совокупность требований законодательства к внешнему проявлению механизма защиты права. В этой связи, форма защиты, безусловно, указывает на субъект, имеющий право своими действиями осуществлять защиту, а также на процедурные особенности, характер защитных действий и арсенал применяемых средств. Соответственно, не соблюдение процедуры, либо применение незаконного способа или средства защиты всегда влечет несоблюдение требований к форме защиты гражданских прав. В тоже время нарушение формы защиты не всегда следствие применения незаконного средства или способа защиты. Форма защиты является общим понятием по отношению к остальным элементам института защиты.
Соответственно, форма защиты – указывает на субъект, управомоченный применять способы защиты, и определяет общую совокупность требований законодательства к порядку, способу защиты и используемым средствам.
Порядок защиты – регламентирует организационные и процедурные аспекты применения того или иного способа защиты в рамках существующих форм защиты.
Способ защиты – характеризует содержание правоохранительного действия управомоченого субъекта, его материально-правовое воздействие.
Средство защиты – описывает арсенал объектов материального мира, использование которых допускается в рамках применения того или иного способа защиты. В неюрисдикционной форме защиты к таким инструментам можно отнести, например, в недоговорных отношениях - различные объекты с помощью которых причиняется вред в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости, в договорных отношениях это может быть, например, письменное уведомление об одностороннем расторжении договора и др.
Мы полагаем, что термин самозащита гражданских прав будет корректно употребить для обозначения порядка защиты гражданских прав, наряду с судебным и административным порядком.
Данный подход согласуется с лингвистическим толкованием понятия самозащиты. Кроме того, отнесение самозащиты к понятию формы защиты, терминологически нарушило бы традиционное деление форм защиты на юрисдикционную и неюрисдикционную.
Так же, мы исходим из того, что указанное в ст. 13 ГК Республики Беларусь описание самозащиты в большей степени характеризует порядок защиты права, чем содержание применяемых при этом мер материально-правового воздействия. Отметим, что многие российские и белорусские цивилисты, трактуя нормы гражданского законодательства, отмечают, что содержание соответствующей статьи ГК о самозащите «указывает на определенный порядок осуществления защиты прав».[58]
К основным ным признакам, отличающим самозащиту от судебного и административного порядка защиты гражданских прав, на наш взгляд, можно отнести следующее.
Во-первых, безусловно, главным из этих признаков самозащиты гражданских прав будет односторонний порядок ее осуществления. Этот признак означает, что меры самозащиты, во-первых, применяются исключительно во внесудебном (неюрисдикционном) порядке, без обращения к каким-либо компетентным государственным или общественным органам, т.е. их применение не связано с использованием властных полномочий или силы государственного принуждения. И, во-вторых, подчеркивает возможность применения независимо от воли и желания другой стороны.
Односторонний порядок самозащиты также проявляется в отсутствии необходимости предварительного обращения в компетентные органы или констатации невозможности такого обращения. В отличие от законодательства Туркменистана, где самозащита допускается лишь в случае «если помощь компетентных органов вовремя не поступает», законодательство Республики Беларусь не предполагает изучения возможности такого обращения в момент реализации права на самозащиту. Например, причинение вреда в состоянии необходимой обороны допускается и признается правомерным даже при возможности обороняющегося избежать посягательства. Причинение вреда при этом также осуществляется без согласия второй стороны.
Односторонние действия по самостоятельной защите своих прав не следует смешивать с односторонними действиями, направленными на выполнение досудебных процедур. Так, например, недопустимо мнение о неправомерности самозащиты в том случае, когда законодательством установлен обязательный претензионный порядок урегулирования спора и судебный порядок защиты нарушенных прав. Наличие положений об обязательных досудебных процедурах не исключает возможности применения мер самозащиты. Вместе с тем, в судебной практике встречаются такие весьма неоднозначные подходы. В частности, в решении хозяйственного суда Могилевской области 2 июня 2006 г . (дело №125-12/2006), указано, что ответчик произвел самозащиту в нарушение законодательства, поскольку по перевозкам законодательством (ст. 751 ГК «Претензии и иски по договорам перевозки грузов») установлен претензионный порядок урегулирования спора с перевозчиком и судебный порядок защиты. Весьма показательно высказывание Гаранина М.Ю. по этому поводу: «Самозащита должна быть альтернативой государственной защите человека. Он вправе выбирать, защищаться ли ему самому или обратиться к государству. Это важнейший принцип построения системы социальной самозащиты в гражданском обществе и правовом государстве».[59]
Во-вторых, самозащита в отличие от судебных и административных мер воздействия не имеет систематизированного комплексного процессуального регулирования, выделенного в отдельную процессуальную отрасль права. Вместе с тем это не означает, что право на самозащиту не имеет правил, определяющих порядок его реализации. Законодатель применил к самозащите иной способ процессуального регулирования. Вместо установления жестких детальных правил поведения закрепляются лишь общие пределы такого поведения.
Так, например, в статье 2 ГК Республики Беларусь «Основные начала гражданского законодательства» говорится: «граждане и юридические лица вправе осуществлять самозащиту гражданских прав с соблюдением пределов, определенных в соответствии с гражданско-правовыми нормами (принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты)». Субъекту самозащиты под угрозой признания его действий неправомерными вменяется в обязанность соблюдать установленные пределы.
В ряде случаев законодатель устанавливает специальные требования к порядку осуществления отдельных способов самозащиты, но они даже в совокупности не образуют такого уровня процессуального регулирования как при судебном и административном порядке защиты.
К специальным процедурным требованиям, предъявляемым к самозащите можно отнести, например, необходимость направления уведомления о расторжении договора. Пунктом 19 постановления Пленума Высшего хозяйственного суда Республики Беларусь №16 [60] определено, что для одностороннего отказа от исполнения договора достаточно уведомления об этом другой стороны. При этом в решениях суды часто указывают, что для подтверждения одностороннего отказа от договора достаточно представления доказательств, с достоверностью свидетельствующих об уведомлении другой стороны о решении расторгнуть договор.
В информационном письме президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 28 ноября 2003 года №75 отмечено, что не извещение страхователя о намерении отказаться от исполнения договора в соответствии со статьей 310 ГК РФ свидетельствует о том, что страховщик не воспользовался своим правом на самозащиту. Соответственно тот, факт, что страховщик не выразил прямо свою волю на отказ от исполнения договора после просрочки уплаты страхователем очередного страхового взноса, препятствует тому, что бы договор считался расторгнутым (прекращенным).
В настоящее время процедурные требования не являются общими для всех способов самозащиты. Например, для всех внедоговорных способов самозащиты устанавливаются пределы в виде соразмерности характеру и опасности нарушения и не выхождению за пределы его предупреждения или пресечения, для остальных способов самозащиты законодатель в ст. 13 ГК Республики Беларусь предусмотрел лишь то, что эти действия не должны быть сопряжены с нарушением законодательства. Этого часто бывает недостаточно, соответственно некоторые авторы предлагают для договорных способов самозащиты закрепить порядок одностороннего изменения и расторжения договора, указанный в п.4 ст.523 ГК РФ, в соответствии с которым договор поставки считается измененным или расторгнутым с момента получения одной стороной уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, если иной срок расторжения или изменения договора не предусмотрен в уведомлении либо не определен соглашением сторон, в качестве общего правила для всех договоров, регламентирующего порядок осуществления одностороннего отказа от исполнения договора при наличии предусмотренных законом или договором оснований и определяющего момент, с которого соответствующий договор считается расторгнутым или измененным.[61] Представляется, что такое предложение имеет под собой достаточное обоснование и практическую ценность.
В-третьих, к процессуально-процедурному признаку самозащиты можно отнести тот факт, что граждане и юридические лица по своему усмотрению выбирают и осуществляют принадлежащие им право на самозащиту, как правило, выбирая один из вариантов поведения в пределах, предусмотренных законодательством и в определенных случаях договором. Законодатель детально не регламентирует выбор того или иного конкретного действия для самозащиты своих прав. Решение о выборе способа самозащиты, оценке пределов его осуществления и другие действия защищающегося зависят исключительно от его субъективного мнения и знаний. Иными словами, при осуществлении самозащиты большее значение приобретает процесс «субъективации», т.е. самостоятельной мыслительной деятельности лица по оценке обстоятельств нарушения и защите от него. При этом такая «субъективация» происходит, как правило, в условиях непосредственного нарушения права, нередко в экстремальных условиях, соответственно возрастает риск неправомерного, неправильного, неадекватного осуществления самозащиты уже в рамках процесса «объективации», т.е. реализации сформировавшегося мнения об условиях самостоятельной защиты права.
При этом, как справедливо утверждает Казакова Е.Б., «закон не ограничивает число способов самозащиты, которые могут быть применены к нарушителю. Следует полагать, что они могут применяться как отдельно, так и в комплексе, но лишь с соблюдением условий правомерности их реализации».[62] Горбачева С.В. дополняет этот тезис тем, что «при этом всегда должен соблюдаться принцип всесторонности и полноты защиты нарушенного права, а также возможность достижения целей защиты путем использования такого способа».[63] Вполне допустимо сочетание самозащиты и с юрисдикицонными способами защиты, например «в случаях, когда необходимо создать многосторонний охранительный эффект»».[64]
На выбор способа самозащиты и определение пределов его реализации, как правило, влияют характер нарушения и степень его опасности. Выбор способа самозащиты также зависит от вида нарушенного гражданского права. Следует отметить, что ГК Республики Беларусь предоставляет право самостоятельно защищать любые свои гражданские права, без ограничения по характеру регулируемых правоотношений. Гаранин М.Ю. считает это правило «важным признаком самозащиты», который он именует «самодеятельностью» и включает в него помимо самостоятельности способов и методов воздействия на опасный объект. Также такие свойства, как личная инициатива, индивидуальность, субъективность выбора опасного объекта».[65]
Считается, что «альтернативный подход к выбору способов гражданско-правовой защиты согласуется с диспозитивностью отраслевого метода правового регулирования, позволяющего субъектам отношений самостоятельно выбирать варианты поведения, в данном случае – способы защиты».[66] Мы также считаем, что в свободе выбора способа самозащиты заложен межотраслевой принцип всесторонней защиты прав и интересов лиц основанный на предоставлении разнообразных возможностей для удовлетворения своих притязаний.
В-четвертых, для самозащиты, как особого порядка защиты, характерно, что ее можно впоследствии обжаловать в суде или ином компетентном органе. Соответственно применение судебных и административных способов защиты обжаловать или отменить в порядке самозащиты невозможно.
Такая возможность является своеобразной гарантией соблюдения законных прав и интересов всех участников гражданского оборота от произвольного нарушения частных прав и других злоупотреблений. При этом обжалование необходимо производить соответствующими сущности отношений и подведомственными суду способами, в противном случае в судебной оценке правомерности примененной меры самозащиты будет отказано. Например, Кассационная инстанция Высшего хозяйственного суда постановлением от 16.01.2006 г. по делу №02-5/150/707-10/05/1400К оставила в силе решение суда первой инстанции отказавшей индивидуальному предпринимателю в иске о пресечении неправомерных действий в виде одностороннего отказа от договора. Суд указал, что данное требование не подведомственно хозяйственному суду, а правомерность одностороннего отказа от договора, осуществленная одной из сторон, может быть предметом оценки хозяйственного суда при рассмотрении иных вытекающих из этого договора требований.
Брагинский М.И. полагает, что в таком случае не исключена ситуация предъявления иска, предметом которого будет служить установление факта отсутствия у стороны права на расторжение либо изменение договора.[67]
На наш взгляд, предъявление такого иска, особенно в отношениях между субъектами предпринимательской деятельности, также небесспорно. В соответствии со ст. 232 ХПК Республики Беларусь Хозяйственный суд принимает к своему производству и рассматривает в судебном заседании заявление об установлении юридического факта при наличии в совокупности ряда условий, в том числе, при условии, если установление юридического факта не связывается с последующим разрешением спора о праве, подведомственного хозяйственному суду. В данном случае, спор между сторонами налицо.
Полагаем, что необходимым и достаточным средством судебной защиты от неправомерных действий контрагента, может быть иск о понуждении к исполнению договорной обязанности. В рамках проверки правовых оснований данного требования суд даст оценку правомерности действий второй по отказу (полному, частичному) от договора.
Кроме обжалования неправомерных способов самозащиты в качестве гарантий соблюдения законности следует учитывать наличие мер уголовной и административной ответственности за ряд действий, например, статья 383 УК РБ «Самоуправство», статья 384 УК РБ «Принуждение к выполнению обязательств», статья 246 УК РБ «Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения», статья 242 УК РБ «Уклонение от погашения кредиторской задолженности», часть третья статьи 11.23 КоАП «Нарушение установленного порядка заключения и исполнения договоров банковского вклада (депозита), страхования, договоров, заключаемых профессиональными участниками рынка ценных бумаг, предусматривающих привлечение денежных средств граждан» и др.
Таким образом, под самозащитой гражданских прав мы полагаем возможным понимать не имеющий специального систематизированного комплексного процессуально-правового регулирования порядок защиты гражданских прав самостоятельными односторонними действиями лица, права которого нарушаются без обращения к каким-либо компетентным органам или констатации невозможности такого обращения, независимо от воли и желания другой стороны и третьих лиц и с возможностью обжалования совершенных действий в суде или ином компетентном органе.
***
Способ самозащиты гражданских прав – это правомерное действие, совершаемое в случае нарушения или угрозы нарушения гражданского права, оказывающее неблагоприятное воздействие на права и обязанности лица, допустившего нарушение права, и направленное на предупреждение и пресечение нарушения гражданского права.
Исторический анализ самозащиты гражданских прав показал тенденцию к разграничению способов защиты, направленных на самостоятельное отражение противоправного посягательства, часто именуемых самообороной, и способов защиты, направленных на самостоятельное восстановление нарушенного права, именуемых самопомощью. В современной цивилистике предложенные подходы согласуются с делением способов защиты, применяемых при защите абсолютных и относительных гражданских прав.
[1] Синайский В.И. Русское гражданское право.-М.: изд-во Статут.2002.С.184.
[2] Зиновьева О.П. Самозащита гражданских прав в законодательстве России: дисс… канд. юрид. наук: 12.00.01. – Ростов н/Д: РГБ,2007.С. 27.
[3] Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Римское право (базовый учебник) / под ред. Проф.В.А. Томсинова. – М.:. изд-во Зерцало.199.С.334.
[4] Правда Инэ,конец 7 века / Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. Древность и Средние века. – М.:Зерцало.2001.С.311.
[5] Анненков К.Н. Система русского гражданского права. т.1. Введение и общая часть. СПб.:Тип.М.М.Стасюлевича,1894.С.564.
[6] Цит. по: Новак Д.В. Журнал российского права.2003, №2.С.13-16.
[7] Мейер Д.И. Русское гражданское право: (В 2-х ч.1), М.: Статут,1997.С.264.
[8] Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. Выпуск 1:Введение и общая часть. – СПб.,1984.С.129.
[9] Синайский В.И. Русское гражданское право.-М.: изд-во Статут.2002.С.184.
[10] Лейст О.Э. Санкции в советском праве – М.: Юридическая литература, 1962,С.5.
[11] Советское гражданское право. Под редакцией Новицкого И.Б. – М.:1959, с.35-36.
[12] Карпов М.С. Меры оперативного воздействия. Диссертация на соискание научной степени кандидата юридических наук. Москва, 2002.С.22.
[13] Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. Изд. 2-е, стереотип. – М.: «Статут»,2001. (Классика российской цивилистики) С.107.
[14] Стоякин Г.Я. Меры защиты в советском гражданском праве. Дисс. на соискание уч. ст. канд. юридич. наук. Свердловск, 1973, с. 82.
[15] Басин Ю.Г. Основы гражданского законодательства о защите субъективных гражданских прав // проблемы применения основ гражданского законодательства и Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Саратов, 1971. С.36-37.
[16] Басин Ю.Г. Основы гражданского законодательства о защите субъективных гражданских прав // проблемы применения основ гражданского законодательства и Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Саратов, 1971. С.36-37.
[17] Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Понятие и юридическая природа самозащиты гражданских прав // Государство и право №5, 1998. С.21.
[18] Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Способы самозащиты гражданских прав и их классификация // Хозяйство и право №2, 1999, с.26.
[19] Гражданское право: В 2 т. Том 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – 2-е изд., переработ. и доп. – М.: Издательство БЕК, 2000. С.413.
[20] Карпов М.С. Некоторые вопросы правовой природы мер оперативного воздействия // Адвокат. – 2003 . - №8 С. 31.
[21] Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный). Издание второе, исправленное и дополненное, с использованием судебно-арбитражной практики, под редакцией Садикова О.Н. - .М: Инфра-М,2002, с. 54.
[22] Микшис Д.В. Самозащита в гражданском праве России: дис… канд. юрид. наук:12.00.03. - Тюмень, РГБ,2006.С.94.
[23] Веретенникова С.Н. Меры самозащиты в российском гражданском праве: дис…. канд. юрид. Наук:12.00.03: С.Н. Веретенникова – М.: РГБ,2005.С.7.
[24] См.: Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Защита и самозащита гражданских прав: Учеб. пособие. М., 2002, С.23
[25] См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996.№12.С.44.
[26] Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. Изд. 2-е, стереотип. – М.: «Статут»,2001.С.109.
[27] Горбачева С.В. Самозащита прав по российскому законодательству: дисс… канд. юрид. наук: 12.00.01. – Н.Новгород: РГБ,2006.С. 89.
[28]Страунинг Э.Л. Самозащита гражданских прав: дис…. канд. юрид. наук:12.00.02, 12.00.03: Э.Л. Страунинг. – Москва, 1999. С.23.
[29] Гражданское право. В 2-х томах. Т.2, под редакцией Суханова Е.А. – М.:БЕК, 1993, с.28.
[30] Каудыров Т.Е. Оперативные санкции в системе способов обеспечения гражданско-правовых обязательств – Совершенствование правовых средств борьбы с гражданскими правонарушениями. Алма-Ата: 1984. с.55.
[31] Гражданское право. В 2-х томах. Т.2, полутом 1(2-е издание), под редакцией Суханова Е.А. – М.:БЕК, 2000, с.51.
[32] Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Способы самозащиты гражданских прав и их классификация // Хозяйство и право №2, 1999, с.26.
[33] Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. – М: «Статут», 2002. с. 33.
[34] Карпов М.С. Меры оперативного воздействия. Диссертация на соискание научной степени кандидата юридических наук. Москва, 2002.С.18
[35] Гражданское право. В 2-х томах. Т.2, полутом 1(2-е издание), под редакцией Суханова Е.А. – М.:БЕК, 2000, с.51.
[36] Гражданское право. В 2-х томах. Т.2, под редакцией Суханова Е.А. – М.:БЕК, 1993, с.28.
[37] Каудыров Т.Е. Оперативные санкции в системе способов обеспечения гражданско-правовых обязательств – Совершенствование правовых средств борьбы с гражданскими правонарушениями. Алма-Ата: 1984. с.55.
[38] Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. – М: «Статут», 2002. с. 33.
[39] Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Способы самозащиты гражданских прав и их классификация // Хозяйство и право №2, 1999, с.26.
[40] Мы исходим из того, что меры оперативного воздействия представляют собой способы самозащиты в договорных отношениях.
[41] Карпов М.С. Меры оперативного воздействия. Диссертация на соискание научной степени кандидата юридических наук. Москва, 2002.С. 58.
[42] Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. Изд. 2-е, исправленное.-М.: «Статут», 2003. С.172
[43] Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. Изд. 2-е, исправленное.-М.: «Статут», 2003. С.173
[44] Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. Изд. 2-е, исправленное.-М.: «Статут», 2003. С.175.
[45] Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. Изд. 2-е, исправленное.-М.: «Статут», 2003. С.176.
[46] Хохлов В.А. Обеспечение исполнения обязательств. Самара. - 1997. - С.43.
[47] Гражданское право. Учебник для вузов. Часть первая. Под общей редакцией доктора юр. наук профессора Т.И. Илларионовой, кандидата юр. наук, доцента Б.М. Гонгало, кандидата юр. наук, доцента В.А. Плетнева.-М.: издательская группа Норма-Инфра. М. 1998.С.78.
[48] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков.- М.:1996.- С.35.
[49] Микшис Д.В. Самозащита в гражданском праве России: дис… канд. юрид. наук:12.00.03. - Тюмень, РГБ,2006.С.125.
[50] Якушина Л.Н. Удержание в системе способов обеспечения исполнения обязательств. Автореферат на соиск. уч. ст. к.ю.н. Казань.-2002.-С. 16.
[51] Егорова М.А. Односторонний отказ от исполнения договора по законодательству Российской Федерации: дисс… канд. юрид. наук: 12.00.03. – М: РГБ,2007.С.9.
[52] Зиновьева О.П. Самозащита гражданских прав в законодательстве России: дисс… канд. юрид. наук: 12.00.01. – Ростов н/Д: РГБ,2007.С.73.
[53] Зиновьева О.П. Самозащита гражданских прав в законодательстве России: дисс… канд. юрид. наук: 12.00.01. – Ростов н/Д: РГБ,2007.С.7.
[54] Микшис Д.В. Самозащита в гражданском праве России: дис… канд. юрид. наук:12.00.03. - Тюмень, РГБ,2006.С.90.
[55] Универсальная дубинка, или опасность самозащиты права // «Независимая Молдова», архив за 07.02.2003г.
[56] Зиновьева О.П. Самозащита гражданских прав в законодательстве России: дисс… канд. юрид. наук: 12.00.01. – Ростов н/Д: РГБ,2007.С. 92.
[57] См.: Гражданское право: В 2 т. Том 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – 2-е изд., переработ. и доп. – М.: Издательство БЕК, 2000. - С. 411; Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. Изд. 2-е, стереотип. – М.: «Статут»,2001. С.108.
[58] Казакова Е.Б. Самозащита как юридическое средство: проблемы теории и практики: дисс... канд.юрид.наук:12.00.01.- Тамбов: РГБ,2006.С.150.
[59] Гаранин М.Ю. Самозащита как социально-философская проблема: дисс…. канд. филос.наук: 09.00.11. – М.:РГБ,2005.С.80.
[60] Об обзоре практики рассмотрения споров, возникающих при заключении, изменении и расторжении договоров 25 сентября 2003 г . №23.
[61] Карпов М.С. Меры оперативного воздействия. Диссертация на соискание научной степени кандидата юридических наук. Москва, 2002.С.9.
[62] Казакова Е.Б. Самозащита как юридическое средство: проблемы теории и практики: дисс... канд.юрид.наук:12.00.01.- Тамбов: РГБ,2006.С.148.
[63] Горбачева С.В. Самозащита прав по российскому законодательству: дисс… канд. юрид. наук: 12.00.01. – Н.Новгород:РГБ,2006.С.87.
[64] Веретенникова С.Н. Меры самозащиты в российском гражданском праве: дис…. канд. юрид. наук:12.00.03: С.Н. Веретенникова – М.: РГБ,2005.С. 85.
[65] Гаранин М.Ю. Самозащита как социально-философская проблема: дисс…. канд. филос.наук: 09.00.11. – М.:РГБ,2005.С. 85.
[66] Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве. Дущамбе, 1991.С.153.
[67] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Издание 2-е, завод 6-й (стереотипный). – М.: «Статут», 2003.С.440.
